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四步分析濫用市場支配地位行為

——對三家葡萄糖酸鈣原料藥經銷企業濫用市場支配地位案之解析

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發布時間:2020-04-16 10:06 來源:
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編者按
  
4月14日,市場監管總局公布三家葡萄糖酸鈣原料藥經銷企業濫用市場支配地位案,開出原料藥領域迄今為止最大罰單,罰沒款共計3.255億元。本報特邀請反壟斷專家對此案進行解析,為各地推進反壟斷執法工作、提升辦案執法效能提供參考。

  2019年5月23日,市場監管總局依據《反壟斷法》對山東康惠醫藥有限公司(以下簡稱康惠公司)、濰坊普云惠醫藥有限公司(以下簡稱普云惠公司)、濰坊太陽神醫藥有限公司(以下簡稱太陽神公司)涉嫌實施壟斷行為開展調查。經調查,反壟斷執法機構認為,上述三家葡萄糖酸鈣原料藥經銷企業于2015年8月至2017年12月,濫用在中國注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場上的支配地位,實施以不公平的高價銷售商品、沒有正當理由附加不合理交易條件的行為,排除、限制了市場競爭,損害了消費者利益,其行為違反了《反壟斷法》第十七條第一款第(一)項、第(五)項的規定,構成濫用市場支配地位行為。反壟斷執法部門于2020年4月對三家公司作出罰沒3.255億元的行政處罰決定。
  本案作為我國原料藥領域一起典型的濫用市場支配地位案件,其具體分析框架為:(1)界定相關市場。(2)認定經營者在相關市場上是否具有市場支配地位。(3)認定具有市場支配地位的經營者是否從事了濫用行為。(4)分析濫用行為是否產生了排除、限制競爭等后果。依據要件主義的思維范式,我國反壟斷執法與司法針對濫用支配地位行為的認定已經形成較為固定的分析框架,但是每起案件發生的行業和領域不同,經營者商業經營模式不同,市場競爭結構和集中度不同,市場競爭狀況不同,經營者的競爭力量對比不同,因此,不同的濫用市場支配地位行為案件還需要遵循個案分析原則來分析。

本案界定相關市場采用的是替代性分析方法
  相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍,界定相關市場通常是對競爭行為進行分析的起點。
  第一,界定相關市場的方法不是唯一的,在反壟斷執法與司法實踐中,需要根據實際情況適用不同的分析方法。界定相關市場時,可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析,必要時作供給替代分析,或者以供給替代分析為主輔之以需求替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時,可以按照“假定壟斷者測試”的分析思路來界定相關市場。反壟斷執法機構和法院也可根據案件的具體情況,運用客觀、真實的數據,借助多種經濟學分析方法和分析工具來界定相關市場。
  第二,任何因素在界定相關市場時的作用都不是絕對的,需要根據案件的不同情況有所側重。由于原料藥本身的特征,經營者競爭的市場范圍相對清晰,原料藥領域相關市場界定的爭議相對不大。反壟斷執法機構在對原料藥相關商品市場界定時,從需求替代的角度,會關注到原料藥較難被替代的個性特征。
  我國《藥品管理法》第九十八條規定:“有下列情形之一的,為假藥:(一)藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符;(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品;(三)變質的藥品;(四)藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍?!痹谖覈?,藥品制劑所需要的原料藥的種類與用量是被嚴格限制的,很難被其他種類的原料藥所替代,一旦原料藥種類變化,即可能導致藥品成分發生變化,因此不同種類的原料藥之間一般不會具有替代性。同時,如果某種原料藥只有極少的生產企業生產,那么該藥品原材料市場就會具有很強的鎖定效果。一些特殊性質的藥品如精神類藥品制劑生產企業,甚至想要更換原料藥供應商品牌,都需要經過嚴格審批,一般不會輕易更換。
  從供給替代角度分析,原料藥市場供給替代性較低。我國原料藥市場有嚴格的市場準入制度,企業在原料藥市場上進出自由度不高,受到藥品生產許可、GMP認證、環境評價、安全許可和其他監管政策等多重因素的限制。當一種原料藥價格顯著上漲時,較難導致其他原料藥生產企業轉向此種原料藥的生產。因此,我國原料藥相關商品市場往往是某一特定種類的原料藥。
  第三,本案在界定相關市場時,反壟斷執法機構主要從需求替代性和供給替代性兩個角度進行分析。需求替代分析旨在從購買者的角度出發,根據商品的性能、用途、生產工藝、表面特征、價格定位等因素,以市場需求為著眼點考察特定地理范圍內某一商品是否與其他同類產品具有可替代性,需求可替代性主要用來分析市場上已經存在或已經生產出來的產品。供給替代分析的研究對象著眼于尚未生產出來的產品,產品生產供給的可替代性以供給彈性理論為基礎研究生產的潛在競爭。
  注射用葡萄糖酸鈣原料藥為葡萄糖酸鈣原料藥的一種,由于產品特性、用途等因素,市場上尚未出現能夠替代葡萄糖酸鈣原料藥的其他原料藥品種,因此葡萄糖酸鈣原料藥與其他品種的原料藥屬于不同的相關市場。根據產品品質和用途的不同,葡萄糖酸鈣原料藥又分為注射用和口服用兩個等級,分別用于生產葡萄糖酸鈣注射液、葡萄糖酸鈣口服溶液(或片劑)。
  從需求替代分析,注射用葡萄糖酸鈣原料藥具有更為嚴格的質量標準要求,口服用葡萄糖酸鈣原料藥達不到相關質量要求,制劑生產企業不會也不能用于生產葡萄糖酸鈣注射液。從供給替代分析,雖然兩個不同等級的葡萄糖酸鈣原料藥在同一反應爐中生產出來,但是當注射用葡萄糖酸鈣原料藥市場供應緊張時,生產企業并不能通過提升技術生產更多的注射用葡萄糖酸鈣原料藥,因此,注射用葡萄糖酸鈣原料藥與口服用葡萄糖酸鈣原料藥也不具有較為緊密替代關系。
  綜上,本案相關商品市場為注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場。同時,由于我國原料藥市場存在嚴格的管制措施,在我國生產注射用葡萄糖酸鈣原料藥必須獲得原料藥批文、GMP證書等資質,需滿足注冊檢驗、專家評審、臨床測試、定期檢查等監管要求。申請獲得相關資質并滿足監管要求需要較長的時間,國外生產的原料藥在中國市場上銷售需獲得進口批文,我國沒有頒發過葡萄糖酸鈣原料藥進口批文,因此,本案的相關地域市場為中國。

本案認定市場支配地位采用的是多要素認定分析模式
  市場支配地位是指一個經營者或者數個經營者在相關市場具有的能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。這里的“其他交易條件”,是指除商品價格、數量之外能夠對市場交易產生實質影響的其他因素,包括商品等級、付款條件、交付方式、售后服務、交易選擇權和技術約束條件等。這里的“阻礙、影響其他經營者進入相關市場”,是指排除、延緩其他經營者進入相關市場,或者導致其他經營者雖能夠進入相關市場但進入成本大幅度提高,無法與現有經營者開展有效競爭等。
  第一,根據我國《反壟斷法》第十八條和第十九條的規定,認定市場支配地位主要有推定分析模式和認定分析模式。所謂推定分析模式,是指依照法律規定,從已知的基礎事實推斷主體法律狀態的過程。我國《反壟斷法》第十八條規定:“認定經營者具有市場支配地位,應當依據下列因素:(一)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(二)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(三)該經營者的財力和技術條件;(四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(五)其他經營者進入相關市場的難易程度;(六)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素?!钡谑艞l規定:“有下列情形之一的,可以推定經營者具有市場支配地位:(一)一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;(二)兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;(三)三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形,其中有的經營者市場份額不足十分之一的,不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者,有證據證明不具有市場支配地位的,不應當認定其具有市場支配地位?!彼^認定分析模式,是指經營者是否具有市場支配地位,可以綜合考量各種要素認定。
  第二,我國反壟斷執法機構在本案中選擇了認定分析模式,這主要是因為市場份額僅僅是經營者控制市場的結果和一般表征之一,決定是市場支配地位成立與否除市場份額之外,很重要的因素還有“經營者控制市場的能力”。本案壟斷行為實施期間,國內共有三家企業具有葡萄糖酸鈣原料藥批準文號和GMP證書且均實際生產,即浙江瑞邦藥業股份有限公司(以下簡稱浙江瑞邦)、江西新贛江藥業股份有限公司(以下簡稱江西新贛江)、成都倍特藥業股份有限公司(以下簡稱成都倍特)。
  2015年8月至2017年12月,當事人包銷了江西新贛江生產的注射用葡萄糖酸鈣原料藥,并大量購買浙江瑞邦生產的注射用葡萄糖酸鈣原料藥,數量超過該公司生產的注射用葡萄糖酸鈣原料藥85%。當事人與成都倍特達成不對外銷售注射用葡萄糖酸鈣原料藥的合作協議,通過上述包銷、大量購買或者要求生產企業不對外銷售等方式,控制了中國注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場。當事人在中國注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場上占有較高的市場份額,具有控制銷售市場的能力,下游制劑生產企業對當事人依賴程度較高,其他經營者難以進入注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場。反壟斷執法機構因此認定當事人在注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場具有市場支配地位。
  第三,本案關于當事人的選擇在一定程度上體現了《反壟斷法》領域的“單一主體理論”。在《反壟斷法》中,關于經營者的認定,是否具有獨立的法律地位并不是決定性的,關鍵在于是否構成經濟上的單一主體(single entity)。所謂“單一主體”是指各自具有獨立法律人格的公司、自然人或其他市場主體,基于某些法律或事實方面的因素,可在《反壟斷法》適用中將其視為一個共同的經濟實體。通常情況下,具有獨立法律地位的主體便是《反壟斷法》上的經營者,但在某些特殊情形下,多個不同獨立法律主體,也可被視為《反壟斷法》上的單一主體。
  關于多個獨立法律主體是否應被視為單一主體的問題,《反壟斷法》可適用“單一主體測試(single entity tests)”進行分析,就濫用市場支配地位法律責任的擴展而言,判斷多個獨立法律主體是否應被視為單一主體,關鍵在于它們相互之間是否存在業務(business)或人格(personal)上的聯系,可主要綜合考察“控制(control)”和“市場行為(market conduct)”兩個因素來認定?!翱刂啤笔钦J定單一主體的關鍵因素,需要考察一個法律主體是否能夠影響其他法律主體的決策進程(decision making processes);“市場行為”主要用以評估附屬法律主體是否能夠自我決策,或者在某一相關市場內擁有實際上的自由。如果附屬法律主體無法自我決策或者不具有實際上的自由,其與被附屬的法律主體便很可能被視為單一主體。需要關注的是,“單一主體理論”在我國《反壟斷法》中并無明確的法律規定。因此,關于本案濫用市場支配地位的行為主體也可以從共同侵權的視角解讀,康惠公司、普云惠公司、太陽神公司分工協作、密切配合,共同實施了壟斷行為。

本案認定了當事人濫用市場支配地位,評估了行為對競爭、經營者以及消費者的影響
  濫用市場支配地位行為違法性判定除要證明濫用行為本身的存在之外,還需要排除經營者行為具有正當理由的情形。經營者提出的“正當理由”具有多樣性、復雜性,在涉嫌濫用市場支配地位行為的認定中,需要對抗辯理由正當與非正當進行權衡?!皼]有正當理由”的立法規定也要求反壟斷執法與司法部門關注此類行為所帶來的正、反兩方面的經濟效果。
  第一,本案當事人從事不公平高價銷售商品行為。在市場經濟條件下,企業的定價水平是由市場調節的,對于一般企業的高價銷售或低價購買行為,《反壟斷法》不予過問。具有市場支配地位的經營者的不公平要價行為,盡管存在不同的觀點,但許多國家(地區)反壟斷法會對其進行規制。我國《反壟斷法》禁止濫用市場支配地位的行為中包括“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”。
  《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經營者從事不公平要價行為的理論基礎主要是:(1)不公平高價銷售行為易加劇宏觀經濟秩序的不穩定。(2)不公平高價銷售行為會侵害交易相對人尤其是消費者的利益。不合理的定價行為會導致價格提高、產出減少,使得消費者福利減少以及生產剩余向壟斷者不公正地轉移。(3)不公平低價購買行為會侵害上游經營者的利益,并在利用市場力量不合理壓低商品價格時,導致對生產者剩余的擠壓。
  本案中,反壟斷執法機構有證據證明當事人控制中國注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場后,以不公平的高價對外銷售注射用葡萄糖酸鈣原料藥,獲得高額壟斷利潤。與購進成本相比,當事人的銷售價格明顯不公平;與歷史價格相比,當事人的銷售價格明顯不公平;當事人還內部層層加價以不公平的高價銷售原料藥。判斷一種商品的銷售價格是否正當、合理、公平,視情況可用不同的方法進行分析鑒別。本案以商品的購進成本和縱向的歷史交易價格來評判,是一種相對比較客觀且具有可操作性的方法。
  第二,本案中,反壟斷執法部門在認定當事人從事沒有正當理由附加其他不合理的交易條件行為時,也對當事人是否具有正當理由進行了判斷。反壟斷執法機構有證據證明,2015年8月至2017年12月,當事人控制中國注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場后,強制要求制劑生產企業將生產出的葡萄糖酸鈣注射液回購給當事人,或者作為當事人的代工廠,按照當事人的指令銷售葡萄糖酸鈣注射液,否則不供應注射用葡萄糖酸鈣原料藥。
  當事人是中國市場上唯一能夠穩定供應注射用葡萄糖酸鈣原料藥的經營者,如果不接受當事人提出的要求,制劑生產企業就采購不到注射用葡萄糖酸鈣原料藥,就會停產斷貨,無法根據中標要求正常供應葡萄糖酸鈣注射液,可能會被招采平臺納入“黑名單”,給企業的商譽和品牌造成嚴重不良影響。因此,葡萄糖酸鈣注射液生產企業不得不接受當事人提出的不合理要求。
  當然,在濫用市場支配地位行為認定中,經營者有權基于“正當理由”進行抗辯。經營者主要的抗辯理由是效率抗辯、安全必要性抗辯、防止搭便車抗辯、應對競爭性抗辯等。本案中,當事人曾提出3方面意見,(1)制劑生產企業主動選擇當事人作為葡萄糖酸鈣注射液的分銷商,符合市場經濟規則,是行業通行做法。(2)不少制劑生產企業自主銷售葡萄糖酸鈣注射液,銷售價格通過招投標確定,當事人沒有回購全部制劑。(3)康惠公司在2015年下半年就停止注射用葡萄糖酸鈣原料藥的采購活動。反壟斷執法機構通過調查分析認為:(1)制劑生產企業并非主動選擇當事人作為分銷商。有證據表明,當事人回購制劑的行為不是建立在與葡萄糖酸鈣注射液生產企業平等協商的基礎上,而是當事人利用其在注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場上的支配地位提出的不合理要求,具有強制性。(2)制劑生產企業并非自主銷售葡萄糖酸鈣注射液。有證據表明,經當事人指令后,制劑生產企業直接向醫藥配送公司供貨,該部分交易依然受當事人控制。(3)康惠公司2015年下半年并未停止注射用葡萄糖酸鈣原料藥的采購。有證據表明,為了阻礙反壟斷調查,從2015年下半年開始,康惠公司逐步將注射用葡萄糖酸鈣原料藥等產品業務轉移至普云惠公司和太陽神公司,普云惠公司和太陽神公司按照康惠公司的指令開展注射用葡萄糖酸鈣原料藥經營,康惠公司并未停止注射用葡萄糖酸鈣原料藥業務。
  第三,在濫用市場支配地位行為認定中,反壟斷執法機構會評估行為對競爭的影響,對經營者合法權益以及消費者福利的影響。本案中,反壟斷執法機構認為,當事人通過多種方式控制注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場后,統一高價對外銷售,排除、限制了中國注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場的競爭。當事人強制要求制劑生產企業將葡萄糖酸鈣注射液回購給當事人或者指定的其他公司,由當事人負責銷售,排除、限制了葡萄糖酸鈣注射液市場的競爭。葡萄糖酸鈣注射液生產企業為了避免中標后不能正常供應葡萄糖酸鈣注射液而被招采平臺納入“黑名單”,不得不接受當事人提出的不合理要求,高價購買原料藥并將葡萄糖酸鈣注射液交由當事人銷售,自主經營權受到侵害。當事人以不公平的高價銷售原料藥,造成注射用葡萄糖酸鈣原料藥市場價格上漲,損害了制劑生產企業的利益。與此同時,推高了葡萄糖酸鈣注射液的市場價格,增加了國家醫保支出,損害了患者的利益,甚至出現葡萄糖酸鈣注射液市場供應緊張,有些省份患者不能正常用藥的嚴重損害后果。因此,當事人從事的濫用市場支配地位行為排除、限制了市場競爭,損害了葡萄糖酸鈣注射液生產企業和消費者利益。

結語
  我國《反壟斷法》在禁止濫用市場支配地位行為時,會通過遵循嚴密的違法判斷的分析框架來實現反壟斷法對市場主體經營自主權的尊重與限制之間的平衡。本案表明我國反壟斷執法機構在禁止濫用市場支配地位行為時,會遵循相對固定的四步分析框架,即界定相關市場,認定經營者在相關市場上是否具有市場支配地位,認定具有市場支配地位的經營者是否從事了濫用行為,分析濫用行為是否產生了排除、限制競爭的后果。本案還表明,反壟斷執法工作有利于實現我國《反壟斷法》預防和制止壟斷行為、維護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進社會主義市場經濟健康發展的立法目標。□國務院反壟斷委員會專家咨詢組專家、中國人民大學法學院教授 孟雁北

(責任編輯:沈沉)

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